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<b>三、反垄断双语贯穿条文</b>

综上所述,对于《反垄断法》要处理的三大课题,即界定“市场支配地位”、界定“滥用市场支配地位的行为”和界定“垄断协议”,经济学要么不能提供理论支持,要么提供了截然相反的观点。例如,经济学显然不提供如何界定“市场支配地位”的知识,而至于禁止“协同调整价格”“搭售”“分割市场”“区别待遇”和“规定最低零售价”等做法,经济学的见解恰恰是与反垄断政策背道而驰的。在一般的情况下,面对各种较不寻常的制度安排,经济学家是不理解,而不是看懂了而且知道更优胜的方案在哪里。

必须马上指出,《反垄断法》为其规定的每一项违法行为,都随即附加了赦免条款。这样做的原因有两个。原因之一,是立法者认为被提及的商业行为,既有促进竞争的时候,也有抑制竞争的时候,所以故意留下斟酌余地。换句话说,它是在有关规定中明确,司法过程将按“理性原则”进行。

然而,随着经济学对企业行为的深入解释,那些一度被肯定地认为是反竞争和损害效率的商业行为,逐渐被人们看清其促进竞争和提高效率的一面。结果,“本身原则”逐渐被“理性原则”取代。具体地说,企业协同固定或变更价格,可能是由于它们的产品规格接近,每家企业都是“受价者”而导致的。例如,最近方便面厂商的集体提价,显然是它们共同受到通胀压力影响的结果,而不是出于贪婪而进行勾结使然。另外,分割市场和限定转售价格,也可能是厂商为了刺激它们在价格以外进行竞争的制度安排。今年6月28日,美国最高法院罕有地推翻自己在1911年对“迈尔斯博士医药公司案”(Dr.Miles)的判决,其理由恰恰就是大量经济学研究表明,价格上的锁定有利于促进服务上的竞争。

例如,在确定“市场支配地位”的条文中,虽然没有限定性的词语,但由于“相关市场”的划定的酌情权完全在执法者手上,所以这个规定也就留下了斟酌余地。再例如,在第13条和第14条禁止了一系列垄断协议形式后,第15条就随即列明了对应的赦免条款:只要能证明是为了改进技术,或开发新产品,或提高产品质量,或提高竞争效率,或节约能源,或保障对外贸易中的正当利益,就能赦免。又例如,第17条在禁止一连串的滥用市场支配地位的行为前,都一概加上了“不公平的”或“没有正当理由”的限定,所以只要执法者认为“公平”或“有正当理由”,该条款涉及的商业行为也可以得到赦免。

的确,在美国反垄断法实施的初期,即20世纪60年代前,上述大部分商业行为都是以“本身原则”被法庭判定为违法的。所谓“本身原则”,就是像“闯红灯”一样,法庭一旦认定了行为事实,那么不管当事人持什么理由违规,都算违规。采用“本身原则”,立法者和执法者必须有充分理据在事前就断定,要管制的行为肯定有害,或在概率上肯定弊大于利。如果缺乏这样的确定性,就应该舍弃“本身原则”,转而采用“理性原则”,即一种行为是否被裁定为违法,不仅取决于当事人是否做了,还得酌情考虑其行为的原因、动机和后果。

这种结构上诸如“本法禁止某某垄断行为,但若它确实有助提高效率,便不属垄断行为”式的条文和论断,在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见,常被称为“反垄断双语”(double-talk)。这不仅说明反垄断法还拿不准究竟要反什么,更说明咬文嚼字是反垄断司法的特征。毕竟,是不是“为了改进技术”或“为了提高竞争效率”,难有明确标准。由于《反垄断法》中存在大量反垄断双语,将来政府和企业可能要付出数以亿计的金钱,来让经济学家、律师、媒体从业者和政府官员进行咬文嚼字。

关于垄断协议,《反垄断法》规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易”等。《反垄断法》还规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格”等。

<b>四、行政垄断享受豁免</b>

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