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将上述行为视作反竞争和损害效率、并试图以反垄断法来进行规制的想法,是缺乏经济学基础的支持的。理由是:任何企业,包括处于市场支配地位的企业,都无法仅仅通过从事上述行为来达到损人利己的目的。成交价格总是通过供求关系互相作用自发形成的,而从来不是根据某些人的一厢情愿设定的。即使是垄断者,也只存在一个价格能令其利润达到最大,过高或过低的定价都会使他自己受损,更不用说拒绝交易了。更何况,由于顾客的需求强弱总是参差不齐的,所以企业在交易上实施“差别待遇”,就几乎总是能够促进竞争和效率。这是说,当反垄断法执行者认为自己看到了价格过高、过低、不公平、拒绝交易、搭售商品和差别待遇等市场现象时,经济学能够做的,是向他解释为什么企业和消费者都自愿在那样的条件下行事并互惠互利,而不是向他提供指南,让他去修理别人的行为。
目前《反垄断法》为其规定的每一项违法行为都立刻附加了赦免条款,其第二个原因,是要以法律形式保护大部分现行的行政垄断。我曾经一再强调,唯一应该反对的垄断,就是政府设置的准入障碍和经营特许。如果解除了政府保护,市场上出现的一切似乎是垄断的竞争形态,其实就都是自由竞争的结果。然而,要拆除政府设置的准入障碍和经营特许,并不能寄望于反垄断法。反垄断法只不过是一个部门法,无论法律地位还是执法力度,都是微不足道的。不幸而言中。细看《反垄断法》,期待靠反垄断法来对付行政垄断的人会大失所望。
关于滥用市场支配地位,《反垄断法》规定的“滥用市场支配地位”的行为包括:“(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等。
第4条定下政府干预的基调:
这样的规定,从表面上看是极其生硬的,但实质上是授予了执法者无限的酌情权,让他们随意认定被调查企业的“市场支配地位”。这是因为“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定,而什么才是“相关市场”,根本就没有标准可言。退一万步说,即使一个企业确实具有“市场支配地位”,经济学上也无法推断这是反竞争或损害效率的。在无数的场合,由于约束条件和产业结构的特点,恰恰是激烈竞争才导致成功企业的规模,而企业必须具备规模才可能带来效率。
国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
第7条对行政垄断作出豁免:
关于市场支配地位,《反垄断法》不加限定地规定: